Empregado que, em período de
descanso, for escalado para aguardar ser chamado por celular, a qualquer
momento, para trabalhar, está em regime de sobreaviso. Nova redação da Súmula
428 do Tribunal Superior do Trabalho, que trata do regime de sobreaviso, com
esse novo entendimento, foi aprovada na última sexta-feira (14). Esse é
mais um resultado da 2ª Semana do TST.
A grande mudança nessa Súmula é que
não é mais necessário que o empregado permaneça em casa para que se caracterize
o sobreaviso, basta o "estado de disponibilidade", em regime de
plantão, para que tenha direito ao benefício.
No entanto, o TST deixou claro que
apenas o uso do celular, pager ou outro instrumento
tecnológico de comunicação fornecido pela empregador não garante ao empregado o
recebimento de horas extras nem caracteriza submissão ao regime de sobreaviso.
Uma vez caracterizado o sobreaviso, o
trabalhador tem direito a remuneração de um terço do salário-hora multiplicado
pelo número de horas que permaneceu à disposição. Se for acionado, recebe hora
extra correspondente ao tempo efetivamente trabalhado.
Necessidade de revisão
De acordo com o presidente do TST,
João Oreste Dalazen, a necessidade de revisão da Súmula 428 surgiu com o
advento das Leis 12.551/2011 e 12.619/2012, que estabeleceram a possibilidade
eficaz de supervisão da jornada de trabalho desenvolvida fora do
estabelecimento patronal. Além disso, os avanços tecnológicos dos instrumentos
telemáticos e informatizados.
A redação anterior da Súmula 428 estabelecia que o uso de aparelho
de BIP, pager ou celular pelo empregado, por si só, não
caracterizava o regime de sobreaviso, pois o empregado não permanecia em sua
residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço. A nova
redação incluiu mais um item na Súmula, justamente ampliando o conceito de estado
de disponibilidade.
Nova redação
A nova redação da Súmula 428
estabelece em seu item I que "o uso de instrumentos telemáticos ou
informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza
regime de sobreaviso". Esse item foi aprovado por unanimidade pelos
ministros. Dessa forma, fica claro que somente uso de celular não dá direito a
receber horas extras, nem é regime de sobreaviso.
Já o item II considera "em
sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por
instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou
equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o
período de descanso." A aprovação desse item foi por maioria, ficando
vencida a ministra Maria de Assis Calsing.
Reflexões
Os ministros refletiram acerca de
diversos pontos antes de chegar a essa redação final. As discussões trataram
principalmente sobre as tarefas que se realizam à distância, de forma
subordinada e controlada; o uso de telefone celular ou equivalente poder
representar sobreaviso, quando atrelado a peculiaridades que revelem controle
efetivo sobre o trabalhador, tais como escalas de plantão ou "estado de
disponibilidade"; e o uso dos meios de controle à distância não precisar resultar
em limitação da liberdade de locomoção do empregado.
Decisões inovadoras
Decisões da Subseção I Especializada
em Dissídios Individuais (SDI-1) e da Primeira Turma motivaram as mudanças da
Súmula 428. A SDI-1, em decisão cujo acórdão ainda não foi publicado,
reconheceu a existência de sobreaviso pela reunião de dois fatores: o uso de
telefone celular mais a escala de atendimento aos plantões.
A Primeira Turma, por sua vez, em
voto de relatoria do ministro Lelio Bentes Corrêa, concluiu que o deferimento
das horas de sobreaviso a quem se obriga a manter o telefone ligado no período
de repouso não contraria a Súmula 428.
Origem
O regime de sobreaviso foi
estabelecido no artigo 244 da CLT, destinando-se aos trabalhadores
ferroviários. Em seu parágrafo segundo, a lei considera de sobreaviso o
empregado efetivo que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer
momento o chamado para o serviço. Ali está definido que cada escala de sobreaviso
será, no máximo, de 24 horas, sendo as horas de
sobreaviso, para todos os efeitos, contadas à razão de um terço do salário
normal por hora de sobreaviso.
Fonte: TST
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