Passados quase cinco anos da sua edição, a lei que instituiu o aviso prévio proporcional ainda gera
controvérsias na Justiça do Trabalho. Atualmente, discute-se no Tribunal Superior do Trabalho (TST) se
o empregado demitido é obrigado a trabalhar após o período inicial de 30 dias. Sobre a questão, a Corte
possui decisões nos dois sentidos.
A Lei 12.506, de 2011, obrigou as empresas a pagar mais de 30 dias de aviso prévio aos empregados
com tempo de casa superior a um ano. A cada ano trabalhado são acrescidos três dias, limitado ao teto
de 60 dias, perfazendo um total de até 90 dias - após 21 anos de serviço. Esse acréscimo é o que se
chama de aviso prévio proporcional. A norma, porém, não é clara se o empregado é obrigado a trabalhar
durante esse período.
Em decisão publicada no início do mês, os ministros da 2ª Turma do TST entenderam, de forma
unânime, que não se deve trabalhar durante o aviso prévio proporcional. Segundo decisão do relator,
ministro José Roberto Freire Pimenta, inexiste na Constituição Federal e na Lei 12.506, de 2011, essa
obrigação. "O legislador, ao editar as normas em análise, determinou que o benefício da
proporcionalidade será concedido apenas aos trabalhadores, mostrando-se incabível ao empregador
exigir o cumprimento, pelo empregado, da proporcionalidade do aviso prévio", afirma em seu voto.
No julgamento, os ministros citam precedentes de outras turmas nesse sentido (3ª, 6ª e 7ª). Também
afirmam que existe nota técnica do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), de 184, pela qual o
aviso prévio proporcional deve ser aplicado somente em benefício do empregado.
O caso julgado envolve um trabalhador e a microempresa Conservação e Serviços Nativa. Segundo a
ação, o funcionário foi dispensado por justa causa e cumpriu 33 dias de aviso prévio. Com a decisão, os
ministros determinaram o pagamento de uma indenização, correspondente a um novo aviso prévio de
30 dias. Já foi apresentado recurso (embargos de declaração) para buscar esclarecimentos sobre a
decisão.
TST julga se empregado deve trabalhar durante aviso prévio.
Outras turmas do TST, porém, têm sido favoráveis ao cumprimento do aviso prévio proporcional. São elas a 4ª, 5ª e 8ª. Em uma decisão recente da 4ª Turma, o relator, ministro João Oreste Dalazen, ressaltou que a Lei 12.506 "não impôs a determinação de que o período correspondente, além dos 30 primeiros dias, deva ser pago em pecúnia ou na modalidade indenizada". Na decisão, Dalazen afirma que a determinação judicial de o empregado continuar a prestar serviços não seria prejudicial a ele, "uma vez que ocorrerá a percepção de salário nos dias respectivos, os quais serão projetados no contrato de emprego, aliado ao fato de que passará a dispor de mais tempo para procurar novo posto de trabalho, dada a redução da jornada laboral ou, quando inexistente, a equivalente dispensa de dias de trabalho". Esse processo envolve o Sindicato dos Trabalhadores e Empresas de Asseio, Conservação e Limpeza Pública no Estado do Espírito Santo (Sindilimpe-ES) e a empresa Conservadora Juiz de Fora. O sindicato entrou com a ação alegando que trabalhadores foram dispensados, sem justa causa, mas foram obrigados a cumprir o aviso prévio proporcional. Para o sindicato, a empresa deveria ter remunerado os funcionários por esses dias a mais, mas eles não poderiam ter sido obrigados a trabalhar. Por isso, pediam a indenização pelos dias trabalhados. Com os entendimentos divergentes das turmas, o tema deverá ser uniformizado na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho. Para o advogado Welton Guerra, da área trabalhista do Miguel Neto Advogados, ainda não há uma jurisprudência sedimentada sobre o tema, mas a maioria das decisões do TST ainda tendem para o sentido de que o empregado não seria obrigado a trabalhar. "Muitas decisões se vinculam ao fato de haver a nota técnica do Ministério do Trabalho de que o aviso prévio só pode ser concedido em benefício do trabalhador", afirma. Na opinião de Guerra, no entanto, não haveria impedimento para a companhia obrigar o funcionário a trabalhar. "A empresa só tem a obrigação de avisar previamente o total de dias que deverá ser cumprido." A advogada Juliana Bracks, do Bracks Advogados Associados, entende que a empresa pode exigir o cumprimento dos dias a mais, já que a lei não fala em indenização. Apesar disso, o assunto não é muito levado à Justiça, segundo ela. "Muitas vezes o empregado não trabalha e pronto. Se a empresa quiser, pode então entrar com ação judicial. Mas acaba deixando para lá", diz. Nesses casos, na homologação do termo de rescisão de contrato, o sindicato faz uma ressalva para deixar registrado que o trabalhador se opõe a cumprir o acréscimo de dias de aviso prévio. Procurado pelo Valor, o Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Asseio, Conservação e Limpeza Pública do Espírito Santo (Sindilimpe-ES) não deu retorno até o fechamento da edição. O escritório de advocacia que assessorou a Conservadora Juiz de Fora informou que a empresa não existe mais. Já os advogados da microempresa Conservação e Serviços Nativa não foram localizados pela reportagem. TST julga se empregado deve trabalhar durante aviso prévio.
Outras turmas do TST, porém, têm sido favoráveis ao cumprimento do aviso prévio proporcional. São elas a 4ª, 5ª e 8ª. Em uma decisão recente da 4ª Turma, o relator, ministro João Oreste Dalazen, ressaltou que a Lei 12.506 "não impôs a determinação de que o período correspondente, além dos 30 primeiros dias, deva ser pago em pecúnia ou na modalidade indenizada". Na decisão, Dalazen afirma que a determinação judicial de o empregado continuar a prestar serviços não seria prejudicial a ele, "uma vez que ocorrerá a percepção de salário nos dias respectivos, os quais serão projetados no contrato de emprego, aliado ao fato de que passará a dispor de mais tempo para procurar novo posto de trabalho, dada a redução da jornada laboral ou, quando inexistente, a equivalente dispensa de dias de trabalho". Esse processo envolve o Sindicato dos Trabalhadores e Empresas de Asseio, Conservação e Limpeza Pública no Estado do Espírito Santo (Sindilimpe-ES) e a empresa Conservadora Juiz de Fora. O sindicato entrou com a ação alegando que trabalhadores foram dispensados, sem justa causa, mas foram obrigados a cumprir o aviso prévio proporcional. Para o sindicato, a empresa deveria ter remunerado os funcionários por esses dias a mais, mas eles não poderiam ter sido obrigados a trabalhar. Por isso, pediam a indenização pelos dias trabalhados. Com os entendimentos divergentes das turmas, o tema deverá ser uniformizado na Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho. Para o advogado Welton Guerra, da área trabalhista do Miguel Neto Advogados, ainda não há uma jurisprudência sedimentada sobre o tema, mas a maioria das decisões do TST ainda tendem para o sentido de que o empregado não seria obrigado a trabalhar. "Muitas decisões se vinculam ao fato de haver a nota técnica do Ministério do Trabalho de que o aviso prévio só pode ser concedido em benefício do trabalhador", afirma. Na opinião de Guerra, no entanto, não haveria impedimento para a companhia obrigar o funcionário a trabalhar. "A empresa só tem a obrigação de avisar previamente o total de dias que deverá ser cumprido." A advogada Juliana Bracks, do Bracks Advogados Associados, entende que a empresa pode exigir o cumprimento dos dias a mais, já que a lei não fala em indenização. Apesar disso, o assunto não é muito levado à Justiça, segundo ela. "Muitas vezes o empregado não trabalha e pronto. Se a empresa quiser, pode então entrar com ação judicial. Mas acaba deixando para lá", diz. Nesses casos, na homologação do termo de rescisão de contrato, o sindicato faz uma ressalva para deixar registrado que o trabalhador se opõe a cumprir o acréscimo de dias de aviso prévio. Procurado pelo Valor, o Sindicato dos Trabalhadores em Empresas de Asseio, Conservação e Limpeza Pública do Espírito Santo (Sindilimpe-ES) não deu retorno até o fechamento da edição. O escritório de advocacia que assessorou a Conservadora Juiz de Fora informou que a empresa não existe mais. Já os advogados da microempresa Conservação e Serviços Nativa não foram localizados pela reportagem. TST julga se empregado deve trabalhar durante aviso prévio.
Fonte: Jornal Valor Econômico - 19-4-2016
