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Tribunal Regional Federal da 1ª Região
(TRF-1), com atuação no Distrito Federal, antecipou-se ao Supremo Tribunal
Federal (STF) e declarou que o governo não pode cobrar os 10% sobre o Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) quando a empresa demite um funcionário.
Para o
especialista em direito tributário do Piazzeta e Rasador Advocacia Empresarial,
Rascickle Medeiros, a decisão abre um precedente importante para que as
companhias não só consigam o direito de não pagar a contribuição como até possam
pedir restituição do que foi pago nos últimos cinco anos. “Em que pese o STF
ter um recurso extraordinário tratando do mesmo tema, é altamente recomendável
que as empresas entrem com ação para se desobrigarem ao pagamento”, afirma.
No caso,
uma companhia entrou com ação na 20ª Vara Federal pedindo pela inexigibilidade
dos 10% que as empresas pagam sobre todos os depósitos devidos no FGTS quando
um empregado é demitido sem justa causa. O fundamento foi que ao contrário dos
outros 40% que são pagos diretamente ao trabalhador, os 10% devidos ao governo
foram instituídos sob uma justificativa que não se sustenta mais em 2017.
A Lei
Complementar 110/2001, que adicionou 10% de multa além dos 40% que a empresa
deve ao empregado, veio no contexto de um rombo de R$ 40 bilhões que existia no
FGTS por conta dos expurgos inflacionários dos planos econômicos Verão e Collor
I.
O juiz,
Renato C. Borelli, entendeu que realmente há desvio de função na cobrança da
contribuição depois de 2007, quando o rombo no FGTS deixou de existir. “[…]
tendo sido amealhados recursos suficientes para o pagamento dos expurgos do
FGTS relativos aos planos Collor e Verão, em outras palavras, tendo sido
constatado o exaurimento da finalidade para a qual foi instituída, não há nada
que justifique a manutenção da cobrança da citada contribuição social. […]
Dessa forma, as autoras têm direito à restituição do que pagaram indevidamente
desde os últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento desta ação, ou seja, a
partir de 1º de fevereiro de 2011”, apontou no acórdão.
Rascickle
Medeiros explica que as contribuições são diferentes de outros tipos de
tributos como impostos e taxas, já que, segundo o artigo 149 da Constituição
Federal, uma contribuição só pode ser criada com uma finalidade e um prazo
específicos.
Na
opinião do advogado, quando o Congresso votou o Projeto de Lei Complementar
200/2012, que pretendia extinguir a contribuição, mas acabou vetado pela
presidente Dilma Rousseff, ficou claro o desvio de função. “A presidente vetou
justificando que esses recursos seriam necessários para financiar o Minha Casa,
Minha Vida. Nada se falou sobre o rombo no FGTS”, acrescenta o especialista.
A sócia
gestora do escritório de advocacia Castro Neves Dal Mas, Márcia Mendes, entende
que o motivo para a manutenção da cobrança atualmente tem mais a ver com uma
pressão arrecadatória do fisco do que com argumentos jurídicos. “A pressão
existe porque passamos em um momento econômico ainda difícil quando olhamos
para as contas públicas”, avalia ela.
STF
A discussão já tramita no Supremo, como recurso
extraordinário em regime de repercussão geral. Márcia observa que são altas as
chances de o STF se posicionar no mesmo sentido da decisão do TRF do Distrito
Federal e garantir o direito da empresa se abster de tal recolhimento.
No
entanto, mesmo que isso ocorra, Medeiros recomenda que as empresas ajuízem
ações para obter já nas primeiras instâncias o direito de não recolher os 10% e
a restituição dos valores pagos a maior nos últimos cinco anos – prazo prescricional
para recuperação de tributos judicialmente.
“Não
sabemos quando o Supremo vai julgar a matéria nem se haverá modulação dos
efeitos”, ressalta.
Segundo
ele, há risco também do Supremo modular o julgamento, restringindo os efeitos
para cobranças posteriores à decisão. “O melhor é que as empresas se blindem
desses problemas acionando a Justiça desde já”, conclui.
Fonte:
DCI - Diário Comércio Indústria & Serviços
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