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25 julho 2008

A Justiça não se entende e o empregador fica sem saber como deve pagar o adicional de insalubridade.

A Consolidação das Leis do Trabalho em seu artigo 192 da CLT estabelece:
“O Exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivo: 40%; 20% e 10% do Salário Mínimo, segundo se classificam nos graus máximo, médio e mínimo.”

Em 21-11-2003 o Tribunal Superior do Trabalho – TST RESTAUROU a Súmula 17 com a seguinte redação: “O adicional de insalubridade devido a empregado que, por força de lei, convenção coletiva ou sentença normativa, percebe salário profissional será sobre este calculado.”

Na mesma oportunidade, deu NOVA REDAÇÃO a Súmula 228 estabelecendo que: “O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o artigo 76, salvo as hipóteses previstas na Súmula 17 do TST”
A antiga redação da Súmula 228 TST era: O percentual do adicional de insalubridade incide sobre o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT.

Vejam que desde 21-11-2003 o Tribunal Superior do Trabalho já vinha considerando como exceção o cálculo do Adicional de Insalubridade sobre o Salário Mínimo.

Assim sendo, o Adicional de insalubridade vinha sendo calculado sobre o piso a categoria profissional ou sobre o salário profissional ou na falta desses dois sobre o piso salarial estadual. E, somente na ausência desses salários era que as empresas consideravam a base de cálculo o Salário mínimo.

Para complicar o que já estava normalizado o TST revogou a Súmula 17 e deu nova redação a Súmula 228 estabelecendo que ”A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal o Adicional de insalubridade será calculado sobre o salário-base, salvo critério mais vantajosa fixado em Instrução coletiva”.

O TST disponibiliza em seu site um vídeo titulado “Súmula 228 - Tire suas dúvidas sobre o adicional de insalubridade”, no vídeo fica claro que o desconhecimento do conceito de salário-base. Ele confunde salário-base com salário mínimo Chega a ponto de afirmar que no caso de o empregado receber salário mínimo será sobre este calculado o adicional de insalubridade e que no caso de mudança de valor do salário mínimo a base de cálculo da insalubridade será o mínimo anterior. Situação, digamos, estapafúrdia.

Em dia 15-7-2008, o presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, concedeu liminar em ação - Medida Cautelar em Reclamação 6.266-0, proposta pela Confederação Nacional da Indústria - CNI com a seguinte decisão: “Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula n° 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.

Eis o da Liminar:
“MED. CAUT. EM RECLAMAÇÃO 6.266-0 DISTRITO FEDERAL
RECLAMANTE(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA - CNI
ADVOGADO(A/S) : ELISABETH HOMSI E OUTRO(A/S)
RECLAMADO(A/S) : TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO (SÚMULA Nº 228)
DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria - CNI, em face da decisão proferida pelo Plenário do Tribunal Superior do Trabalho
(TST) que editou a Resolução n° 148/2008 e deu nova redação ao verbete n° 228 da Súmula daquele Tribunal (Súmula n° 228/TST), nos seguintes termos:
“ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.”
Em síntese, a título de plausibilidade jurídica do pedido (fumus boni iuris), a reclamante sustenta que a nova redação da Súmula n° 228/TST conflita com a Súmula Vinculante n° 4 desta Corte, ao fixar o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade.
No que tange à urgência da pretensão cautelar (periculum in mora), a reclamante alerta para a “gravíssima insegurança jurídica”, além de “reflexos danosos e irreparáveis para os empregadores representados pela CNI” e “a proliferação incontinenti de ações, já passíveis de ajuizamento desde a publicação da Resolução do Tribunal Superior do Trabalho n° 148/2008, que dá nova redação à Súmula n° 228” (fl. 08).
Passo a decidir.
Rcl 6.266-MC / DF
O art. 7º da Lei n° 11.417, de 19 de dezembro de 2006, dispõe que “da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impugnação”.
À primeira vista, a pretensão do reclamante afigura-se plausível no sentido de que a decisão reclamada teria afrontado a Súmula Vinculante n° 4 desta Corte:
“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por
decisão judicial.”
Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante n° 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.
Dessa forma, com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante n° 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade.
Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para a Súmula n° 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante n° 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo do adicional de insalubridade sem base normativa.Rcl 6.266-MC / DF
Ante o exposto, defiro a medida liminar para suspender a aplicação da Súmula n° 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.
Comunique-se, com urgência, e, no mesmo ofício, solicitem se informações. ( o grifo é nosso)
Após, abra-se vista dos autos à Procuradoria-Geral da República (RI/STF, art. 160).
Publique-se.
Brasília, 15 de julho de 2008
Ministro GILMAR MENDES
Presidente
(art. 13, VIII, RI/STF”

Assim sendo, como devem proceder as empresa?
O cálculo do adicional de Insalubridade, até que seja completamente definida a questão, deve ser realizado sobre o Piso da Categoria se assim estabelecer o documento sindical ou sobre o Salário Mínimo no caso de silêncio de documento sindical.

Armênio Ribeiro

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