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12 novembro 2010

Indenização de gestante é contada a partir da dispensa

Trabalhadora receberá indenização correspondente à garantia de emprego da gestante a partir do dia da demissão, e não da data de ajuizamento da ação, como havia sido decidido na primeira instância. A Seção II Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho resolveu que a sentença que determinou o início do pagamento da indenização somente a partir do dia do ajuizamento da reclamação trabalhista afrontou literalmente a lei que veda a dispensa imotivada de empregada gestante - artigo 10, II, “b”, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Vencido o relator, a maioria dos ministros da SDI-2 entendeu que o marco inicial é a data da demissão. A 90ª Vara do Trabalho de São Paulo (SP) reconheceu à empregada gestante o direito à indenização compensatória, correspondente aos salários e demais efeitos legais, mas determinou que o pagamento fosse feito desde a data do ajuizamento da reclamação trabalhista até o término da estabilidade provisória em 30/06/2006. Inconformada com o marco inicial estabelecido na primeira instância, a trabalhadora ajuizou a ação rescisória pretendendo invalidar a sentença, mas o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (SP) julgou improcedente o pedido. Por recurso ordinário em ação rescisória interposto ao TST, a trabalhadora alegou que a indenização compensatória a que as empregadoras foram condenadas a pagar é devida desde a dispensa imotivada. Para isso, utilizou como fundamentos a Súmula 244 e o artigo 10, II, “b”, do ADCT. Ao analisar o recurso, o ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, relator, afastou a possibilidade de rescisão pela Súmula 244 por não constituir preceito de lei. Quanto ao outro fundamento, o relator entendeu que o artigo 10, II, “b”, do ADCT não se refere, de forma literal, explícita, ao marco inicial do pagamento da indenização. Por essa razão, o ministro Caputo Bastos considerou, então, ser inviável o reconhecimento de afronta literal ao dispositivo e a consequente rescisão da sentença da 90ª Vara de SP. Para a maioria da SDI-2, porém, a norma é pertinente e possibilita a rescisão. A divergência foi aberta pelo ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, que havia pedido vista regimental em 5 de outubro. Norma pertinente Ao expor seu voto para julgar procedente o pedido de rescisão, condenando as empresas ao pagamento de indenização a partir da data da dispensa, o ministro Vieira de Mello ressaltou, referindo-se ao artigo 10, II, “b”, do ADCT, que “o preceito constitucional assegura à empregada gestante meios para sua subsistência e do nascituro, desde a concepção até cinco meses após o parto, vedando a sua dispensa do emprego”. O ministro acrescentou, ainda, que a indenização “não é um direito independente da garantia de emprego assegurada à gestante de modo a exigir uma norma específica regulamentadora, mas apenas uma forma de retribuir os direitos da gestante e do nascituro quando inviabilizada a reintegração no emprego em face do transcurso do período estabilitário”. Segundo o ministro Antônio José de Barros Levenhagen, que votou com a divergência, a norma é pertinente à questão apresentada pela trabalhadora. Para o ministro, os efeitos pecuniários da indenização não podem ser limitados à propositura da reclamação, por “diminuir a expressão patrimonial da indenização”. O ministro Barros ressaltou que o direito é contemporâneo à concepção e que não se exige que a trabalhadora dê conhecimento ao empregador da gravidez, destacando que “a própria empregada pode ignorar, logo nos primeiros dias, que esteja grávida”. De acordo com o ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, “há alusão suficiente na norma - o artigo 10, II, “b”, do ADCT - a autorizar o corte rescisório”. Por fim, o ministro João Oreste Dalazen, vice-presidente do TST e que presidia naquele momento a sessão, também acompanhou o entendimento do ministro Vieira de Mello. Para o ministro Dalazen, se é “nulo o ato jurídico da despedida imotivada da empregada gestante, há que se repor as partes ao status quo anterior à prática desse ato, seja pela reintegração ou, quando não viável mais a reintegração, pela indenização a partir do ato que gerou a nulidade, correspondente, no caso, à despedida imotivada”. A SDI-2, então, por maioria, vencido o relator, ministro Caputo Bastos, julgou procedente a pretensão e, em juízo rescisório, condenou as empresas ao pagamento da indenização substitutiva da estabilidade da gestante desde a dispensa imotivada da autora até cinco meses após o parto. O ministro Vieira de Mello redigirá o acórdão.

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